紛擾已久的刑法通姦罪除罪化了!許多人用無數青春歲月爭取的同性婚姻通過了!是誰有如此權威? 能將總統及立法院都做不到的、不敢做的自由人權加以落實。
在我國的憲政機關中，有一群人比最高法院法官的地位更加崇高，更具權威。職司違憲審查、機關爭議、正副總統彈劾、以及政黨違憲解散案件的最終審判，還有統一解釋法律及命令，他們就是司法院的十五位大法官。
一、大法官的選任及任期
(一)經總統提名、立法院過半數同意
我國憲法增修條文第5條第1項、第2項規定，大法官不分屆次，有缺額時，由總統提名相當人數，並經立法院行使同意權後，才能正式就任成為大法官。
以最近一次2019年提名四位大法官的程序來說，總統在選擇要提名誰擔任大法官時，會先在總統府內組成一個審薦小組，由副總統擔任召集人，多位德高望重的前任大法官及學者擔任審薦委員，一同在各法律領域內挑選出富有深厚法律學識素養或實務經驗的人選(註1)。
而根據往昔經驗，為兼顧審、檢、辯、學各專業法律領域的均衡性，讓大法官有更加多元的組成與視角，每一次總統提名時，都會視現任大法官出身領域來考量提名的人選背景。
(二)大法官原則上任期為八年
與美國最高法院法官皆為終身職不同，我國司法院大法官是有任期限制的，每位大法官不管何時就任，或者補哪一位前任大法官的缺，原則上都是八年的任期，且不得連任。
不過同時兼任司法院正副院長的二位大法官，因為他們身兼司法院的主管職務，可說是我國司法政策與法制建構的最高決策者，所以必須對提名他們的總統，以及行使同意權的立法院負起政治責任，而不受八年任期的保障。根據經驗，兼任正副院長職務的大法官非常有可能做不滿八年就下台，時機點例如政黨輪替，新任總統就職時、發生重大司法弊案時等。
二、大法官的職權
(一)大法官能做什麼事情?
如前所述，我國司法院的十五位大法官一同職司「違憲審查」、「機關爭議」、「正副總統彈劾」、以及「政黨違憲解散」案件的最終審判，還有「統一解釋法律及命令」。本文受限於篇幅的關係，以下僅就大法官的違憲審查職權進行介紹。
大法官又稱為「憲法的守護者」，是民主自由與法治國制度的最終屏障。他們最常做的事情，就是對於我國的法律規範進行審查，確認是否有違反憲法保障基本人權或權力分立與制衡設計的情形，因為憲法是位階最高的規範，倘若其他下位階的法律、行政命令等規範牴觸憲法，就是無效的。
而不久後的未來(111年1月4日)即將施行的「裁判憲法審查」制度(註2)，更是將大法官可以審查的標的，從原先只能審查抽象的「法律規範」擴展至具體的「法院裁判」。
簡單來說，我們以引言所提到的「同性婚姻合法」及「通姦除罪化」來說，大法官分別在釋字第748號解釋中宣告民法關於婚姻制度的規定，不能使二個相同性別的人結婚，違反憲法第22條婚姻自由權、第7條平等權的意旨，應該要修法准許才對(註3)。
另外，亦在釋字第791號解釋中宣告刑法第239條通姦罪的規定違反憲法第22條性自主權的意旨，且未能通過憲法第23條比例原則的檢驗，所以該條法律的規定因為牴觸憲法而無效(註4)。
以上大法官所作成解釋造成的效果，都是執政者與立法者或許因為忌憚民意而始終不敢越雷池一步的議題。
(二)司法的抗多數決
那麼，為何大法官會有這麼大的權力呢? 最主要的原因是大法官是憲法的最終解釋者，握有絕對的權威，而民主國家正是以此制度的設計，來對於基本人權進行最後一道程序的保障。
換句話說，我們認為無論是執政者、或立法者，都有可能因為不敢違逆多數民意的關係，而不願意制定保障，或修改會侵害少數民意基本人權的相關政策或法律規範。
此時，我們期待沒有受到直接民意拘束但仍具有「民主正當性」的大法官們能跳出來，本於他們對憲法的忠誠、捍衛基本人權的使命，並依藉自身深厚的法學智識，透過對於憲法條文意旨的「解釋」，來達成最終保障基本人權的憲法功能。
圖片來源:司法院網站―大法官解釋清單，最後瀏覽日:110年8月12日。
(三)大法官解釋的效力
對於大法官做成解釋的效力有多強大? 大法官自己在民國73年1月27日作成的釋字第185號解釋中說:「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」意思就是全國各級機關，上至總統下至村里辦公室，以及所有人民都應該遵守大法官所作成解釋的旨意，即便是最高法院的判例，只要違背大法官解釋的意旨，通通都是無效的。
舉例而言，大法官在釋字第582號解釋中，說最高法院所作成的31年上字第2423號判例、及46年台上字第419判例有關於「共犯自白」的證據認定與不當剝奪被告「對質詰問權」的規範，牴觸憲法第16條保障人民訴訟權的意旨，便把以上二則最高法院適用多年的重要判例給廢了(註5)，告訴最高法院的法官們，最高還有更高!
而從大法官作成釋字第185號解釋至今，仍無人敢挑戰大法官作成解釋的效力(除了請大法官自己變更或補充解釋以外)，由此，你就能理解大法官的權威有多大。
總結來說，大法官是民主法治國家憲政機關中不可或缺的角色。而我國的大法官們大多都是在法界地位崇隆，且敢於作成突破窠臼的劃時代解釋的人物，也是許多法律人一輩子努力嚮往能夠成為的目標。透過他們的解釋(或者日後的憲法判決)，不但保障了人民的基本權利，讓臺灣的人權法治能夠擠身世界先進民主國家之列，也維護了自由民主憲政制度的穩定運作。
註2:資料來源:總統府官方網站，憲法訴訟是由哪個機關負責審理？審理哪些案件？憲法訴訟法何時開始施行？（111年1月4日施行），網址:https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1654-57413-cba9b-1.html，最後瀏覽日:110年8月11日。
註3:「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」司法院釋字第748號解釋參照。
註4:「刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。」司法院釋字第791號解釋參照。
註5:「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」司法院釋字第582號解釋參照。
作者
SEAN LIAO 廖泓翔律師
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